Fiscalidad del divorcio transfronterizo: reparto de bienes y pesadillas jurisdiccionales

El divorcio es uno de los eventos financieros más caros por los que pasa la mayoría de la gente, y el único para el que casi nadie se prepara. La fiscalidad del divorcio transfronterizo cae entre dos profesiones: los abogados de familia, que entienden el matrimonio pero no la fiscalidad internacional, y los asesores fiscales, a quienes rara vez se llama antes de que el convenio regulador ya esté firmado. En una separación puramente doméstica, el patrimonio se mueve entre dos personas y el sistema fiscal apenas se fija en ello. Haz lo mismo entre dos países y esa misma reasignación se convierte en un hecho liquidativo.

Dónde te divorcias decide qué te quedas: domicile frente a residencia habitual

Cuando te divorcias entre dos países, la jurisdicción decide el resultado antes de que nadie empiece a discutir por dinero, y dos palabras hacen la mayor parte de ese trabajo.

La residencia habitual es tu centro de vida habitual, que exige presencia física junto con cierto grado de permanencia. El domicile (el concepto de domicilio permanente propio del common law) es el país que consideras tu hogar permanente, y puede diferir por completo de donde realmente vives: puedes pasar veinte años en España y seguir teniendo el domicile en Inglaterra. Un ciudadano británico que vive en España a menudo puede argumentar que ha conservado su domicile of origin inglés, lo que abre la puerta al English Family Court (el tribunal de familia inglés). Si estás cerca de esa cuestión, el test de residencia fiscal del Reino Unido es el punto de partida.

Esto importa porque los jueces ingleses tienen un amplio margen de discrecionalidad para redistribuir el patrimonio global en función de las necesidades, la compensación y la equidad, sin importar a nombre de quién esté el título de propiedad, razón por la cual a Londres se la suele llamar la capital mundial del divorcio. Desde el Brexit, la lis alibi pendens (la regla por la que el primer tribunal de la UE en conocer del caso conservaba la jurisdicción exclusiva) ya no se aplica en el Reino Unido, y los tribunales ingleses han vuelto al forum non conveniens, con libertad para suspender el procedimiento si España resulta ser realmente el foro más adecuado.

Los jueces españoles, en cambio, están sujetos a los regímenes económicos regionales previstos en los artículos 9.2 y 9.3 del Código Civil. La mayor parte del país aplica por defecto la sociedad de gananciales: todo lo adquirido durante el matrimonio se reparte a partes iguales, sin importar quién aportó qué. Cataluña, las Islas Baleares y la Comunidad Valenciana aplican por defecto la separación de bienes, donde cada cónyuge conserva lo que esté a su solo nombre. Los cónyuges no pueden elegir entre uno y otro régimen. Cuál se aplica depende de su primera residencia habitual común, de modo que matrimonios que empezaron en Barcelona y en Marbella pueden acabar de forma muy distinta partiendo de hechos idénticos. La situación en Estados Unidos es diferente otra vez: el derecho de familia se regula a nivel estatal, así que puedes finalizar el divorcio en Londres y aun así necesitar un tribunal estatal para los planes federales ERISA.

Reparto de bienes en un divorcio internacional: dónde se desmorona la exención por transferencias entre cónyuges

Sin embargo, las transferencias entre cónyuges están exentas de impuestos, así que ¿dónde está exactamente el problema? A nivel doméstico, no lo hay. Es en el reparto de bienes en un divorcio internacional donde esa exención se viene abajo.

El tratamiento de «sin ganancia, sin pérdida» (no gain, no loss) para los cónyuges del Reino Unido antes solo se aplicaba hasta el final del año fiscal en que se producía la separación permanente. La normativa lo amplió a tres años desde el año en que la pareja deja de convivir, o de forma indefinida cuando la transferencia forma parte de un acuerdo formal de divorcio. El verdadero riesgo está en el otro extremo: una vez concedida la Final Order (antes Decree Absolute, la resolución final de divorcio), los excónyuges pasan a tener la consideración de personas vinculadas a efectos fiscales (connected persons), y las transferencias entre ellos se convierten en hechos imponibles a efectos de plusvalías (CGT) sobre la contraprestación recibida o que se considere recibida.

En virtud de la IRC Section 1041, no se reconoce ninguna ganancia ni pérdida en una transferencia a un cónyuge o excónyuge derivada de un divorcio, y el receptor asume la base fiscal ajustada del transmitente, pero este beneficio se niega expresamente cuando el cónyuge receptor es un Non-Resident Alien (extranjero no residente a efectos fiscales de EE. UU.). Como ese receptor queda fuera del ámbito fiscal estadounidense, la transferencia se trata como una venta sujeta a tributación, y al ciudadano transmitente se le factura la ganancia de capital sobre toda la revalorización no realizada. Pensemos en John, un ciudadano estadounidense que vive en Madrid y cuya esposa española, Elena, nunca ha sido persona estadounidense (US person) a efectos fiscales. Cuando le transfiere la mitad de una cartera de acciones muy revalorizada, la Section 1041 no se aplica, y John acaba pagando el impuesto sobre toda la ganancia con activos que ya no posee.

Según FIRPTA, la disposición de un inmueble situado en Estados Unidos por parte de una persona no estadounidense también conlleva, salvo excepciones, la obligación de retener hasta el 15% del valor bruto del inmueble, no de la ganancia. Eso se aplica incluso cuando la transferencia la ha ordenado un tribunal y no se mueve dinero en efectivo, que es como un excónyuge residente en el Reino Unido que pasa a ser titular de una propiedad en Florida se topa de lleno con esta retención.

La pesadilla fiscal española: impuesto de transmisiones, valores de referencia y la retención del 3%

España no trata las transferencias entre cónyuges como fiscalmente neutras. Cuando un tribunal británico o estadounidense ordena la transferencia de un inmueble español sin una compensación equivalente, la Agencia Tributaria española lo trata como una operación sujeta a tributación. Lo que te acaba cayendo depende de lo que puedan verificar:

• AJD (Actos Jurídicos Documentados): cuando aceptan que el transmitente fue compensado con otros activos a nivel global, se aplica este impuesto de actos jurídicos documentados, de entre el 0,5% y el 1,75% de la parte transferida, según la comunidad autónoma.
• ITP (Impuesto de Transmisiones Patrimoniales): cuando no pueden verificar el valor de los activos en el extranjero ni una compensación adecuada, se aplica en su lugar el tipo, más elevado, de este impuesto sobre transmisiones patrimoniales.
• Impuesto de donaciones: en casos extremos, la transferencia se liquida conforme a la normativa del impuesto de donaciones, que aplica tipos progresivos muy severos.

Nada de esto depende de la equidad ni de la intención del juez. Depende de la documentación que tenga delante el inspector, así que merece la pena ir reuniendo las pruebas de los activos compensatorios mientras el convenio regulador todavía se está redactando.

El impuesto sobre plusvalías (CGT) para no residentes está fijado en el 19% de la ganancia neta, y desde enero de 2022 esa ganancia se mide contra el valor de referencia, una valoración estadística que la Administración aplica de forma unilateral siempre que considera que el valor declarado es demasiado bajo, con independencia del estado real del inmueble.

Sin embargo, el mecanismo que atrapa a casi todo el mundo es la retención del 3%. Quien compra un inmueble español a un vendedor no residente tiene que retener el 3% del valor transmitido a cuenta de la posible plusvalía del vendedor, y una sentencia reciente del Tribunal Supremo confirmó que esta retención sigue siendo exigible, con toda probabilidad, en las transferencias derivadas de un divorcio. El cónyuge receptor tiene que encontrar, por tanto, ese 3% en efectivo en una operación en la que no se ha movido ni un euro. Todo ello se tramita mediante una escritura de extinción de condominio, con traducción jurada y Apostilla.

El reparto de pensiones entre países: donde el dinero de la jubilación va a morir

Los tribunales del Reino Unido cuentan con tres herramientas: el Pension Sharing (reparto de pensión), el Pension Offsetting (compensación con otros activos) y el Pension Attachment (antes earmarking). La Pension Sharing Order es la más limpia: separa un porcentaje del fondo del cónyuge con más patrimonio y lo traslada a un vehículo independiente para el otro, pero solo funciona con planes del Reino Unido; un tribunal inglés no puede obligar a nada al administrador de un 401(k) estadounidense ni a un fondo de pensiones español. Sarah, una expatriada estadounidense con un 401(k) considerable que se divorcia en Londres, recibe en su lugar un offsetting: conserva la pensión, su exmarido se queda con otros activos para compensar, y esos activos pueden acabar siendo ilíquidos.

La barrera funciona en ambos sentidos. Una Qualified Domestic Relations Order (QDRO) estadounidense entregada a un administrador del Reino Unido se rechaza sin más. La Parte III de la Matrimonial and Family Proceedings Act de 1984 ofrece cierto alivio en Inglaterra y Gales tras un divorcio en el extranjero, pero solo cuando se puede establecer la jurisdicción mediante la residencia habitual (imposible si vives en el extranjero) o el domicile.

La QDRO reparte planes de empleo estadounidenses como los 401(k) y los 403(b), y tiene que emitirla un tribunal estatal de Estados Unidos, así que un expatriado que finalizó su divorcio en Madrid o en Londres necesita un procedimiento accesorio allí para obtener una válida. Si te saltas ese paso, repartir la cuenta se considera una distribución anticipada, lo que genera impuesto sobre la renta y una penalización del 10% por retiro anticipado.

Los convenios reguladores tampoco suelen tener en cuenta la exposición al impuesto de sucesiones. Un cónyuge que no es ciudadano estadounidense y recibe una parte de una pensión estadounidense mediante una QDRO se queda con activos situados en Estados Unidos sin la deducción conyugal ilimitada (unlimited marital deduction) detrás, ya que esa deducción solo se aplica a los cónyuges que son ciudadanos estadounidenses. Si fallece siendo titular de esos activos, su patrimonio se enfrenta al impuesto de sucesiones estadounidense con unos umbrales mucho más bajos que los de un ciudadano. Es la misma conversación que la planificación patrimonial internacional, y pertenece al convenio regulador, no a una carta a los albaceas una década después.

Aquí los tratados ayudan, lo que convierte a las pensiones en uno de los pocos rincones realmente positivos de todo este tema. El tratado entre Estados Unidos y el Reino Unido hace que un reintegro en forma de capital único solo tribute donde esté situada la pensión. En el caso de España, el Artículo X de un Protocolo de 2013 al tratado de 1990 entre Estados Unidos y España añadió el apartado 5 al Artículo 20: cuando un residente de uno de los países del tratado participa en un fondo de pensiones del otro, el Estado de residencia no gravará los rendimientos, ganancias o incrementos del fondo hasta que se produzca la distribución. Por eso, un 401(k) o una IRA estadounidenses en manos de un residente español se capitalizan libres tanto del IRPF español como del Impuesto sobre el Patrimonio.

Implicaciones fiscales del divorcio de expatriados en la pensión compensatoria y de alimentos

La pensión de alimentos (alimony) solía ser la parte sencilla: la renta simplemente se desplazaba hacia quien estuviera en el tramo impositivo más bajo. Las implicaciones fiscales del divorcio de expatriados en una pensión compensatoria solo se complicaron cuando esa simetría se rompió.

En Estados Unidos, la Tax Cuts and Jobs Act (TCJA) de 2017 dividió el mundo en una única fecha. Para los acuerdos firmados antes del 1 de enero de 2019 sobreviven las reglas antiguas: deducible para quien paga y tributable para quien lo recibe. Para los divorcios firmados a partir de esa fecha, y para los antiguos que se modificaron después para adoptar expresamente la nueva ley, la TCJA eliminó tanto la deducción como la inclusión como renta, así que ahora la pensión se paga en dólares después de impuestos. Reabrir un acuerdo antiguo para ajustar las cifras puede, sin que nadie se dé cuenta, arrastrarlo al nuevo régimen.

Según el tratado entre Estados Unidos y el Reino Unido, la pensión de alimentos entre ambos países por lo general no tributa en ninguno de los dos, con una excepción: cuando los pagos siguen siendo deducibles para quien paga, solo tributan donde resida el receptor. España está construida de otra manera. El artículo 20, apartado 3, del Convenio de 1990 define la pensión de alimentos como pagos periódicos realizados en virtud de un acuerdo de separación por escrito o de una sentencia de divorcio, y otorga la potestad tributaria únicamente al Estado donde vive el receptor.

La normativa española trata la pensión de alimentos de un excónyuge, junto con las anualidades por alimentos no exentas, como rendimiento íntegro del trabajo a efectos del IRPF, gravado dentro de la base general del IRPF del receptor a tipos progresivos que varían según la comunidad autónoma y que pueden superar el 45% en el tramo marginal. La pensión de alimentos a favor de los hijos ordenada judicialmente está expresamente exenta; la pensión compensatoria al excónyuge no lo está. Así que un juez en Londres o Nueva York fija una cifra mensual basada en las necesidades netas de vida del beneficiario, sin saber que España va a gravar la totalidad del importe como rendimiento del trabajo en cuanto llegue. El receptor va corto de dinero de forma crónica, y quien paga se enfrenta a una solicitud de modificación de la pensión antes de que pase un año.

FBAR, FATCA y cómo la fase de divulgación de pruebas se convierte en un arma

La divulgación obligatoria de información (el intercambio del Form E en Inglaterra, con equivalentes en otros países) saca a la luz con regularidad cuentas offshore ocultas, inmuebles en el extranjero no declarados y estructuras societarias no reveladas. Eso es bueno para lograr un reparto equitativo. También es una tubería directa que conecta el tribunal de familia con el IRS.

El FBAR (FinCEN Form 114, en virtud de la Bank Secrecy Act) se activa cuando una persona estadounidense (US person) tiene un interés financiero en cuentas financieras extranjeras, o firma autorizada sobre ellas, que superen en conjunto los 10.000 $ en cualquier momento del año natural. La palabra clave es «en conjunto», así que tres cuentas con 4.000 $ cada una ya son declarables. FATCA (Section 6038D) exige presentar el Form 8938 junto con la declaración anual, con umbrales más altos para las personas estadounidenses en el extranjero: 200.000 $ a final de año o 300.000 $ en cualquier momento para quienes declaran como solteros, cifra que se duplica a 400.000 $ y 600.000 $ para los expatriados casados que declaran conjuntamente. Nuestra guía sobre FBAR y FATCA explica ambos regímenes, que se solapan sin ser idénticos.

Las cifras de sanciones de 2026 son lo que convierte un fallo en la presentación en una palanca de negociación durante el divorcio:

• Incumplimiento del FBAR no intencionado: hasta 16.536 $ por infracción, por año.
• Incumplimiento del FBAR intencionado: el mayor entre 165.353 $ o el 50% del saldo más alto de la cuenta no declarada, por año.
• Exposición penal: multas de hasta 250.000 $ y hasta cinco años de prisión federal, que suben a 500.000 $ y diez años cuando hay más de 100.000 $ implicados en un período de 12 meses.
• Incumplimiento del Form 8938: 10.000 $ automáticos por año, con hasta 50.000 $ adicionales si no regularizas la situación tras recibir notificación del IRS.

Ocultarle una cuenta a tu pareja hace que sea considerablemente más probable que se determine que el incumplimiento fue intencionado, y la ventana de varios años que tiene el IRS para las inspecciones significa que las sanciones acumuladas pueden superar el valor de la propia cuenta. Si tienes una cuenta sin declarar, da por hecho que el abogado de tu excónyuge ya ha leído estas cifras y las ha incorporado a la oferta que tienes sobre la mesa.

El momento en que actúes decide qué puerta sigue abierta. Los Streamlined Filing Compliance Procedures del IRS permiten a los contribuyentes que certifican bajo pena de perjurio que el incumplimiento fue no intencionado regularizar su situación, eliminando todas las sanciones por no presentar el FBAR y el FATCA para los expatriados en el extranjero, con un tipo del 0%. Cuando la falta de declaración fue claramente intencionada, la vía es la IRS Criminal Investigation Voluntary Disclosure Practice, que reduce la exposición penal a cambio de sanciones civiles considerables. Ambas puertas se cierran en el momento en que el IRS abre una inspección, y los procedimientos de divorcio, al ser públicos, aceleran eso, así que merece la pena leer los procedimientos de presentación simplificados la semana en que te separas, no la semana en que firmas el convenio.

Los acuerdos prenupciales y la trampa de ejecución tras el Brexit

Un acuerdo prenupcial firmado en una jurisdicción no es un escudo universal, aunque mucha gente lo firma creyendo que sí lo es. En Estados Unidos, los acuerdos prenupciales se tratan como contratos comerciales vinculantes, que se hacen cumplir de forma estricta salvo que sean flagrantemente abusivos, se hayan firmado bajo coacción extrema o vulneren un mandato específico de orden público.

Inglaterra no los trata como vinculantes de forma automática. Su ejecutabilidad depende de la discrecionalidad judicial, guiada por la sentencia de 2010 del Tribunal Supremo del Reino Unido en el caso Radmacher contra Granatino: los tribunales ingleses dan un peso decisivo a los acuerdos que consideran justos, aunque conservan la autoridad para modificar cualquier cláusula que no lo sea. Los requisitos previos son estrictos: asesoramiento legal independiente para ambas partes, divulgación completa y sincera antes de firmar, ausencia de coacción, y que el resultado no deje a ninguna de las partes en una necesidad económica real.

España adopta un enfoque formal propio del derecho civil. Las capitulaciones matrimoniales son plenamente válidas y se usan habitualmente para cambiar el régimen económico por defecto, pero para que sean vinculantes en España tienen que otorgarse ante notario en escritura pública. Un acuerdo prenupcial redactado de forma privada en el Reino Unido o en Estados Unidos, con firma de testigos ante abogados pero nunca elevado a público, se enfrenta a serios problemas de admisibilidad. La solución alternativa son los acuerdos espejo: documentos localizados en cada jurisdicción donde la pareja tenga la nacionalidad, resida o posea activos. Es una duplicación de esfuerzo, pero es la única versión que sobrevive al contacto con un tribunal extranjero.

El Brexit dificultó la ejecución de sentencias. Antes de que expirara el período transitorio el 31 de diciembre de 2020, las sentencias inglesas entraban en España al amparo del Reglamento (UE) n.º 1215/2012 (Bruselas I bis) y se reconocían de forma automática, sin necesidad de validación interna. Los procedimientos iniciados en el Reino Unido antes de esa fecha quedan protegidos por el régimen anterior; todo lo que sea a partir del 1 de enero de 2021 ya no.

Para ejecutar una resolución del Reino Unido posterior al Brexit, o una sentencia estadounidense, contra activos situados en España, ahora hay que iniciar un procedimiento de exequatur independiente conforme a los artículos 41 a 58 de la Ley 29/2015 de cooperación jurídica internacional en materia civil. Hay que demostrar que la sentencia es firme en el Estado de origen, que el tribunal extranjero tenía jurisdicción según criterios que España reconoce, que se notificó debidamente al demandado, y que la sentencia no vulnera ni el orden público español ni una sentencia española ya existente.

Un excónyuge combativo lee esa lista como si fuera un menú. Basta con impugnar la firmeza de la sentencia o alegar una notificación indebida para que el embargo se retrase meses, mientras pagas un litigio cuyo único propósito es lograr que se reconozca una sentencia que ya existía.

Entonces, ¿qué significa todo esto para ti?

La mayor parte del daño fiscal en un divorcio transfronterizo se crea durante la redacción del convenio, no se descubre después, lo que significa que todavía se puede evitar. Merece la pena hacer cuatro cosas, más o menos en este orden.

1. Haz una auditoría de jurisdicción antes de que nadie presente nada. Identifica todos los foros que plausiblemente podrían conocer del caso y el factor de conexión que te lleva a cada uno. Es la decisión financiera más importante de todo el caso, y solo se toma una vez.

2. Calcula el coste de cada reparto propuesto antes de aceptarlo. Calcula el valor neto, después de impuestos, del patrimonio matrimonial bajo cada jurisdicción viable, proyectando el CGT, el ITP o el AJD españoles, FIRPTA y las retenciones del 3% que el reparto pueda generar. La idea es detectar a tiempo las cargas fiscales «secas»: impuesto debido sobre una transferencia ilíquida que no genera el efectivo necesario para pagarlo. Dos convenios con cifras idénticas sobre el papel pueden diferir en seis cifras una vez que aterriza el impuesto, que es exactamente el tipo de modelización que existe para coordinar un encargo de family office.

3. Da por hecho que tu trust offshore es visible. Un trust no ofrece protección absoluta frente a los tribunales de divorcio ingleses, que analizan la realidad del control y no la titularidad legal: un trust que actúa como alter ego de uno de los cónyuges, o como recurso financiero histórico de la familia, puede ver a sus trustees incorporados al procedimiento y sus nuptial settlements (disposiciones patrimoniales matrimoniales) modificados para redirigir activos hacia el otro cónyuge. Esa protección hay que construirla desde el principio, mediante cláusulas de exclusión que cubran el futuro divorcio de los beneficiarios, así que cualquiera que dependa de trusts offshore debería revisar la estructura pensando en un posible divorcio.

4. Desvincula tu planificación patrimonial desde el primer día de la separación. Un expatriado que fallece antes de la resolución final del divorcio puede acabar dejándoselo todo a su cónyuge distanciado en virtud de un testamento desactualizado, así que hay que otorgar testamentos provisionales de inmediato. El conflicto de fondo enfrenta la libertad testamentaria del common law con las normas europeas de legítima, que exigen porcentajes fijos para hijos y cónyuges. Como el Reglamento de Sucesiones de la UE (Bruselas IV) se aplica en España, hay que elegir expresamente tu ley nacional en el testamento, o la legítima española puede acabar dominando el reparto de los inmuebles situados en España. El solapamiento entre el divorcio y el impuesto de sucesiones transfronterizo es precisamente donde un convenio bien negociado se acaba desmoronando, en silencio, una década después.